Bei der Einführung oder Anhebung von Kontoführungsgebühren bedienten sich Banken regelmäßig einer Fingierung der Zustimmung des Kunden in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Danach galt ihre Zustimmung zur Vertragsänderung nach Ablauf einer bestimmten Frist als erteilt, wenn die Kunden nicht aktiv widersprachen. Entsprechende Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen erklärte der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 27. April 2021 (Aktenzeichen: XI ZR 26/20) im Verfahren des Verbraucherzentrale Bundesverbands gegen die Postbank jedoch für unwirksam, weil solche Klauseln Kunden unangemessen benachteiligten. Nach dieser Rechtsprechung unterliegen Allgemeine Geschäftsbedingungen zur Annahme einer stillschweigenden Zustimmung des Bankkunden zu Vertragsänderungen, die nicht nur Anpassungen von einzelnen Details der vertraglichen Beziehungen zum Gegenstand haben, sondern eine fingierte Zustimmung des Kunden für sämtliche Geschäftsbeziehungen und ohne inhaltliche oder gegenständliche Beschränkung für jede vertragliche Änderungsvereinbarung vorsehen, der Inhaltskontrolle. Danach sind solche Klauseln im Verkehr mit Verbrauchern gemäß § 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nummer 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) unwirksam.
Die von den Banken verwendeten Geschäftsbedingungen haben in Ziffer 1 (2) und 12 (5) einen Änderungsmechanismus mit einer solchen Zustimmungsfiktion im Sinne der Rechtsprechung vorgesehen und sind auch regelmäßig angewendet worden. Diese Bestimmungen sind insgesamt unwirksam und keiner Aufspaltung in gerade noch wirksame und unwirksame Vertragsbestandteile zugänglich. Demgegenüber hat der BGH betont, dass eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam sei, wenn die Bank eine ausdrückliche Zustimmung des Kunden zu neuen Vertragskonditionen einhole, also eine beiderseitige Änderungsvereinbarung getroffen werde.
Eine große Anzahl von Beschwerden war im Berichtszeitraum 2023 ebenso wie in den vorangegangenen Jahren 2021 und 2022 darauf gerichtet, dass die Bank die berechneten Kontoführungsgebühren beziehungsweise Entgelte, die auf eine unwirksame Vereinbarung zurückgingen, erstatten möge.
Viele Banken fanden selbst im dritten Jahr nach Veröffentlichung des oben genannten Urteils des BGH in den Streitbeilegungsverfahren nicht zu einer überzeugenden Bewertung der Rechtslage: So wird seitens der Banken gegen erhobene Erstattungsansprüche der Kunden nahezu regelmäßig eingewendet, dass mehr als drei Jahre zurückliegende, zustimmungslose Vertragsänderungen rechtswirksam (geworden) seien, wenn der Kunde die Entgelterhöhung widerspruchslos bezahlt habe. Hierbei wird Bezug genommen auf eine Entscheidung des BGH vom 5. Oktober 2016 im Verfahren VIII ZR 241/15. Obwohl die sogenannte Dreijahreslösung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung unwirksamer Energielieferungsverträge gefunden wurde und die ergänzende Vertragsauslegung eine richterliche Aufgabe darstellt, die nur dann notwendig ist, wenn der gesamte Vertrag unwirksam ist, beschränken sich die Banken im Streitbeilegungsverfahren immer wieder lapidar auf den Hinweis, dass die „seit 1.1.2018 angefallenen Entgelte erstattet“ worden seien, ohne überhaupt explizit auf die Rechtsprechung zur Dreijahreslösung, auf die Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung sowie auf die Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf das Bank-Kunde-Verhältnis einzugehen. Eine sachliche Auseinandersetzung mit diesen Fragen lassen die Stellungnahmen der Banken regelmäßig vermissen. Das kann weder einen Kunden noch einen Streitschlichter überzeugen. Mangels Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen wird dabei übersehen, dass eine Anwendung der Rechtsprechung zur Dreijahreslösung auf das Bank-Kunde-Verhältnis nicht möglich ist.
Leider verabsäumen die Banken in diesen Fällen immer wieder, die Einrede der Verjährung zu erheben, obwohl der Antragsteller (auch) Entgelte aus verjährter Zeit verlangte. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass die Berufung auf die sogenannte Dreijahreslösung als Einwendung gegen den erhobenen Anspruch keineswegs die Einrede der Verjährung nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist obsolet werden lässt: Das eine hat mit dem anderen nichts zu tun. Da die Berufung auf die Rechtsprechung des BGH zur Dreijahreslösung selbst nach Ansicht des BVR mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden ist und die entsprechende Anwendung auf bankvertragliche Schuldverhältnisse von den Ombudsleuten in mittlerweile mehrjähriger Schlichtungspraxis abgelehnt wird, ist es kaum nachvollziehbar, dass Banken die Einrede der Verjährung nicht erheben, die eine das Streitbeilegungsverfahren beendende Wirkung hätte.
Die Erhebung der Einrede der Verjährung bewirkt im Streitbeilegungsverfahren, dass der Streitschlichter die Durchführung des Streitbeilegungsverfahrens ablehnt, vergleiche § 3 Absatz 1 Buchstabe h) Verfahrensordnung (VerfO). Da die Frage der materiellen Verjährung des Erstattungsanspruchs höchstrichterlich noch nicht geklärt ist und im Schlichtungsverfahren einer solchen Klärung nicht vorgegriffen werden soll, haben die Ombudsleute die Ablehnung der Durchführung des Streitbeilegungsverfahrens auf die Vorschrift des § 3 Absatz 2 Buchstabe a) VerfO gestützt. Im Ergebnis macht dies jedoch für das jeweilige Streitbeilegungsverfahren keinen wesentlichen Unterschied.
Mitunter wurde die Einrede der Verjährung erhoben, mit dem Hinweis, dass die Entgelterhöhung mehr als drei Jahre zurückliege, auch wenn der Antragsteller nur die überzahlten Entgelte im unstreitig nicht verjährten Zeitraum ab dem Jahr 2018 verlangte. Hier wurde missverstanden, dass im deutschen Recht nur Ansprüche verjähren können, nicht aber Sachverhalte. Solche Verwechselungen wirken sich im Streitbeilegungsverfahren regelmäßig zulasten der Banken aus.
Die Kundenbeschwerdestelle empfiehlt auch im dritten Jahr nach Ergehen der Rechtsprechung des BGH zum AGB-Änderungsprozesses, sich mit den Entscheidungsgründen des BGH, den möglichen materiellen Einwendungen gegen etwaige Erstattungsansprüche sowie mit der Verjährung solcher Ansprüche auseinanderzusetzen sowie die verfahrensrechtlichen Bezüge in der VerfO (insbesondere § 3 VerfO) herzustellen, um zu einer wirksamen Rechtsverteidigung zu gelangen. Viele Banken wären gut beraten, wenn sie ihr Handeln an der inzwischen langjährigen, wohl abgewogenen und übereinstimmenden Schlichtungspraxis der Streitschlichter, die den Ausgang einer möglichen gerichtlichen Auseinandersetzung indiziert, ausrichten würden.
In den Streitbeilegungsverfahren K 153/22 sowie L 80/22, die exemplarisch für Hunderte vergleichbare Schlichtungsverfahren sind, haben die Streitschlichter die vorgenannten Verwechslungen herausgearbeitet und eine Einrede der Verjährung, die im Verfahren nicht erhoben wurde, aber in einem möglicherweise anberaumten Gerichtsverfahren erhoben werden würde, zugunsten der Bank bei der Unterbreitung eines Vergleichsvorschlags berücksichtigt (so in Verfahren K 153/22):
I.
Der Antragsteller verlangt mit seinem am 15. Dezember 2022 bei der Kundenbeschwerdestelle eingegangenen Schlichtungsantrag von der Antragsgegnerin unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH vom 27. April 2021 – XI ZR 26/20 die – teilweise – Erstattung der ihm von 2016 bis 2021 berechneten Entgelte für ein Schrankfach.Zwischen den Parteien besteht ein Schrankfach-Mietvertrag vom 10. August 2015. Dieser sieht einen Mietpreis von 39,00 Euro pro Jahr vor.
Zum 1. Januar 2016 hat die Antragsgegnerin das Entgelt auf 70,00 Euro jährlich erhöht. Hierüber hat sie den Antragsteller mit Schreiben vom 27. Januar 2016 informiert.
Zum 1. Januar 2021 wurde das Entgelt auf 75,00 Euro erhöht.
Mit seinem Schlichtungsantrag verlangt der Antragsteller von der Antragsgegnerin die Erstattung der Differenz zwischen der im Jahr 2015 vereinbarten Miete von 39,00 Euro zu der ihm tatsächlich berechneten Miete. Unter Berücksichtigung einer Erstattung in Höhe von 5,00 Euro für das Jahr 2021 ergibt dies eine Forderung in Höhe von 186,00 Euro.
Die Antragsgegnerin beruft sich auf die sogenannte Dreijahreslösung und legt deshalb das am 1. Januar 2018 geltende Entgelt als zwischen den Parteien vereinbart zugrunde. In Konsequenz hieraus hat sie, wie erwähnt, den Betrag von 5,00 Euro für das Jahr 2021 erstattet. Die Entgelterhöhung aus dem Jahr 2016 habe der Antragsteller akzeptiert, da er sie jahrelang beanstandungslos bezahlt habe. Die Einrede der Verjährung hat die Antragsgegnerin nicht erhoben.
II.
Der Schlichtungsantrag ist begründet. Gleichwohl möchte ich den Parteien abschließend einen Vorschlag für eine vergleichsweise Einigung unterbreiten.1. Mit Urteil vom 27. April 2021 – XI ZR 26/20 – hat der BGH entschieden, dass Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) einer Bank, die ohne inhaltliche Einschränkung die Zustimmung des Kunden zu Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Sonderbedingungen fingieren, im Verkehr mit Verbrauchern gemäß § 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nummer 1 BGB unwirksam sind.
Die von der Bank im Zusammenhang mit den in der Vergangenheit durchgeführten Entgelteinführungen beziehungsweise Entgelterhöhungen verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben zwar einen Änderungsmechanismus mit einer derartigen umfassenden Zustimmungsfiktion im Sinne der Rechtsprechung des BGH vorgesehen. Allerdings: Bei der im Jahr 2016 durchgeführten Entgeltänderung für die Anmietung eines Schrankfachs hat die Antragsgegnerin nicht einmal das in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgeschriebene Verfahren eingehalten, sodass bereits deshalb, ohne dass es auf die Entscheidung des BHG ankäme, die Entgelterhöhung unwirksam ist und die dem Antragsteller berechneten Entgelte nach § 812 Absatz 1 Satz 1 BGB zu erstatten sind. Die Antragsgegnerin hat weder die erforderliche Ankündigungsfrist von zwei Monaten gewahrt noch hat sie den Antragsteller auf die Genehmigungsfiktion und die Kündigungsmöglichkeit, wie dies Ziffer 12 Absatz 5 der damals vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorsahen, hingewiesen.
2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des BGH vom 5. Oktober 2016 im Verfahren VIII ZR 241/15. Die Annahme der Antragsgegnerin, dass in Anwendung der sogenannte Dreijahreslösung das am 1. Januar 2018 geltende Entgelt als vereinbart gilt, teile ich nicht.
Der BGH hat dort zwar entschieden, dass bei langjährigen Energielieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, durch die Unwirksamkeit oder die unwirksame Einbeziehung einer Preisanpassungsklausel eine Regelungslücke entsteht. Diese ist regelmäßig im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dadurch zu schließen, dass der Kunde die Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnungen, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (sogenannte Dreijahreslösung). Diese ersichtlich auf Energielieferungsverträge zugeschnittenen Erwägungen sind auf Kontoverträge der hier vorliegenden Art nicht übertragbar. Diese Dreijahreslösung stützt sich nämlich auf eine Besonderheit, die für Energielieferungsverträge zutreffen mag, die aber bei einem Vertrag über die Führung eines Girokontos schlichtweg nicht gegeben ist. Diese Besonderheit hat Bezug auf die gesetzliche Regelung in § 306 BGB. Der Gesetzgeber hat dort in Absatz 1 angeordnet, dass grundsätzlich dann, wenn eine in einem vorformulierten Vertrag enthaltene Bestimmung unwirksam ist oder nicht Vertragsinhalt geworden ist, der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. Anstelle der unwirksamen Klausel gilt das Gesetz.
3. Eine Ausnahme gilt nach Absatz 3 aber dann, wenn das Festhalten an dem „Restvertrag“ einschließlich der gesetzlichen Regelung eine unzumutbare Härte für eine der Parteien darstellen würde. Einen solchen Fall einer unzumutbaren Härte hat der VIII. Zivilsenat des BGH bei Energielieferungsverträgen angenommen. Er meint, es „bestünde aufgrund des Wegfalls des die Vertragsstruktur prägenden und für den Vertragsbestand essenziellen Preisanpassungsrechts ein auch nach objektiven Maßstäben schlechterdings untragbares Ungleichgewicht zwischen Leistung
und Gegenleistung mit der Folge, dass der Energielieferungsvertrag gemäß § 306 Absatz 3 BGB insgesamt unwirksam wäre“. Diese Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel und damit die Unwirksamkeit des Energielieferungsvertrags insgesamt führt nach Ansicht des VIII. Zivilsenats des BGH zu einer Regelungslücke, die im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Diese hat er in dem oben dargestellten Sinn geschlossen.
Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Hier geht es nicht um langfristige Energielieferungsverträge mit zahllosen Kunden und mit spezifischen Kostendeckungsmechanismen, deren Funktionsweise noch dadurch erschwert wird, dass die Versorgungsunternehmen – was der Kunde auch weiß – selbst die Energie zu stark schwankenden Preisen beschaffen und natürlich kostendeckend weitergeben müssen. Bei Bankverträgen vermögen demgegenüber solche betriebswirtschaftlichen Erwägungen nach Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH die einschränkungslose Zustimmungsfiktion nicht zu rechtfertigen (Urteil, am angegebenen Ort, Randnummer 31, zitiert nach juris). Erst recht geht es nicht um eine durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke. Eine Vertragslücke liegt hier im Verhältnis zwischen den Parteien nicht vor. Die Parteien haben irgendwann in der Vergangenheit einen Vertrag mit einer bestimmten Entgeltregelung geschlossen. Dieser sieht eine Kontoführung für ein bestimmtes Entgelt – hier die entgeltfreie Kontoführung – vor. Bei ausbleibender oder unwirksamer Vertragsänderung gilt der Vertrag mit diesem Inhalt fort, wie dies § 306 Absatz 1 BGB vorsieht. An die Anwendung von § 306 Absatz 3 BGB mit der Folge der Unwirksamkeit der Entgeltregelung oder gar des Kontovertrags ist hier nicht ernsthaft zu denken. Die entgeltfreie Kontoführung beziehungsweise die Kontoführung für ein geringes Entgelt war über Jahre und Jahrzehnte hinweg Standard und sie ist auch heute noch anzutreffen. Dass das Festhalten an der bisherigen Entgeltregelung für die Bank eine unzumutbare Härte darstellt, ist von der Antragsgegnerin auch weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.
Im Übrigen hat der gleiche VIII. Zivilsenat des BGH in der Entscheidung vom 9. Februar 2011 – VIII ZR 295/09 klargestellt, dass eine nach § 306 Absatz 3 BGB die Unwirksamkeit des Vertrags begründende Unzumutbarkeit einer Partei, an einem Vertrag zu den bestehenden Bedingungen festzuhalten, dann nicht vorliegt, wenn diese Partei die Möglichkeit hat, sich durch Kündigung von dem Vertrag zu lösen, und zwar auch dann, wenn dies nur durch eine ordentliche Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist der Fall ist. Akkurat diese Konstellation liegt hier aber vor. Die Antragsgegnerin kann sich, wie dies Banken derzeit auch praktizieren und wie dies wohl auch vorliegend erfolgt ist, jederzeit durch eine Kündigung auf der Grundlage von Ziffer 19 Absatz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von dem Vertrag lösen. In einem solchen Fall ist ihr, auch wenn sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an das vereinbarte Entgelt gebunden bleibt, ein Festhalten am Vertrag zu den bestehenden Bedingungen nicht ohne Weiteres unzumutbar (ebenso schon BGH, Urteil vom 14. Juli 2010 – VIII ZR 246/08; Urteil vom 15. Juli 2009 – VIII ZR 225/07). Auch dies steht der Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung im Sinne der Dreijahreslösung entgegen. Somit bemüht die Antragsgegnerin die Dreijahreslösung ohne Erfolg.
4. Das dem Antragsteller seit 2016 berechnete Entgelt ist auch nicht dadurch rechtsgeschäftlich vereinbart worden, dass der Antragsteller dieses jahrelang unbeanstandet bezahlt hat. Allerdings: „Bezahlt“ hat der Antragsteller nicht. Korrekt müsste es heißen, dass der Antragsteller die Abbuchung jahrelang widerspruchslos hingenommen hat.
Vor dem Hintergrund, dass der BGH in der genannten Entscheidung die Bedeutung der §§ 145 folgende BGB besonders hervorgehoben und die Notwendigkeit übereinstimmender Willenserklärungen für Vertragsänderungen ausdrücklich betont hat, lässt sich die Annahme, die bloße Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung könne als Willenserklärung und als Zustimmung zu einer
Entgeltänderung bewertet werden, nicht aufrechterhalten. Der Antragsteller hat auf den Änderungshinweis der Antragsgegnerin vom 27. Januar 2016 geschwiegen, sonst nichts. Schweigen ist keine Willenserklärung. Die Aufrechterhaltung einer Geschäftsbeziehung ist kein konkludentes Verhalten, das eine Vertragsänderung zu begründen vermag. Mit der Argumentation der Antragsgegnerin würde die Entscheidung des BGH vom 27. April 2021 tatsächlich durch die Hintertür ad absurdum geführt und ins Gegenteil verkehrt.
Richtig und der Antragsgegnerin zuzugeben ist sicherlich, dass über die ausdrücklich erklärte Zustimmung zu einer Vertragsänderung hinaus auch Verhaltensweisen eines Bankkunden denkbar sind, durch die dieser seine Zustimmung zu einer Entgeltänderung beziehungsweise zu einer Vertragsänderung konkludent erklärt. Gerade im Zusammenhang mit der Nutzung eines Schrankfachs ist eine Vielzahl derartiger Verhaltensweisen denkbar. Ein solches Verhalten des Antragstellers,
aus dem auf eine aktive Zustimmung zu der geänderten Entgeltregelung geschlossen werden könnte, zeigt die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme aber nicht auf. Der bloße Hinweis auf die Weiternutzung des Schrankfachs reicht hierfür, wie dargelegt, nicht aus.
5. Dies hat zur Folge, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller diejenigen Entgelte für die Nutzung des Schrankfachs, die über das im Jahr 2015 vereinbarte Entgelt hinausgehen, ohne Rechtsgrund berechnet hat. Dies begründet den Anspruch des Antragstellers auf Erstattung nach § 812 Absatz 1 Satz 1 BGB.
6. Der Knackpunkt in diesem Verfahren ist für mich die Frage der Verjährung, auch wenn die Antragsgegnerin, was ich auch weiterhin nicht übersehe, die Verjährungseinrede nicht erhoben hat. Kommt es nämlich zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung – und dies muss ich immer im Auge behalten, weil ich diesen Fall ja gerade verhindern will –, dann wird die Antragsgegnerin, dann anwaltlich vertreten, die Verjährungseinrede mit Sicherheit erheben.
Dann wird die Sache allerdings kompliziert. Die Frage, wann die Verjährung eines Anspruchs auf Erstattung von zu Unrecht berechneten Kontoführungsentgelten – das Gleiche gilt natürlich auch für das Entgelt für die Nutzung eines Schrankfachs – beginnt, ist bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt.
Verbraucherschützer und Bankkunden beziehen sich insoweit auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 10. Juni 2021 in den Verfahren C-776/19 bis C-782/19. Der Europäische Gerichtshof hat dort entschieden, dass Artikel 6 Absatz 1 und Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen im Licht des Effektivitätsgrundsatzes dahin auszulegen sind, dass sie einer innerstaatlichen Regelung entgegenstehen, wonach die Stellung eines Antrags durch einen Verbraucher auf Rückerstattung von aufgrund missbräuchlicher Klauseln rechtsgrundlos gezahlten Beträgen einer fünfjährigen Verjährungsfrist unterliegt, wenn diese Frist zum Zeitpunkt der Annahme des Darlehensangebots – in dieser Entscheidung ging es tatsächlich um einen Darlehensvertrag und nicht etwa um Kontoführungs- oder Schrankfachentgelte – zu laufen beginnt und es somit möglich ist, dass der Verbraucher zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis von sämtlichen Rechten hatte, die ihm aus dieser Richtlinie erwachsen. Aus dieser Entscheidung wird der Schluss gezogen, dass die dreijährige Verjährung nicht – wie bislang angenommen – mit der jeweiligen Zahlung oder Berechnung der Kontoführungsentgelte, sondern erst dann beginnt, wenn der Bankkunde vom aktuellen Urteil des BGH zur Unwirksamkeit der Gebührenanpassungsklausel erfährt.
Legt man demgegenüber die bisherige Rechtsprechung des BGH zu Erstattungsansprüchen (vergleiche etwa BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – XI ZR 17/14) zugrunde, dann ist von einer dreijährigen Verjährung des Erstattungsanspruchs gemäß §§ 195, 199 Absatz 1 BGB und deren Beginn mit dem Zeitpunkt der Berechnung der Entgelte auszugehen. Nach der Rechtsprechung des BHG ist hinsichtlich der Kenntnis als dem für den Beginn der Verjährung maßgeblichem Kriterium zu unterscheiden: Für den Beginn der Verjährung reicht die Kenntnis der Tatsachen, die die Missbräuchlichkeit begründen, aus. Dass der Anspruchsberechtigte hieraus auch die richtigen rechtlichen Schlüsse zieht, ist für den Beginn der Verjährung nicht erforderlich. Wer die Tatsachen kennt, die den Missbrauch begründen, der erkennt auch den Missbrauch, und zwar auch dann, wenn er die Tatsachen nicht als Missbrauch bewertet.
Ob der BGH im Hinblick auf die genannten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs diese seine Rechtsprechung in Zukunft ändern wird, halte ich für zumindest sehr zweifelhaft. Meiner Meinung nach ist die bisherige Rechtsprechung des BGH richtlinienkonform und widerspricht somit nicht europäischem Recht. Allerdings: Eine höchstrichterliche Entscheidung hierzu gibt es – noch – nicht.
Legt man die dreijährige Verjährungsfrist nach den §§ 195, 199 Absatz 1 BGB zugrunde und berücksichtigt man, dass vorliegend die Verjährung im Zeitraum vom November 2021 – erstes Anschreiben des Antragstellers an die Antragsgegnerin – bis zum 9. November 2022 – Ablehnung einer weitergehenden Erstattung durch die Antragsgegnerin – nach § 203 BGB gehemmt war, dann ist der Erstattungsanspruch mit Sicherheit nicht verjährt, soweit er sich auf die dem Antragsteller seit dem Jahr 2018 berechneten Entgelte bezieht. Dies würde, über die bereits erfolgte Erstattung hinaus, einen Erstattungsanspruch in Höhe von 124,00 Euro begründen. Im Hinblick auf die – nach meiner Einschätzung geringe – Unsicherheit in Bezug auf den Beginn der Verjährung sollte dieser Betrag geringfügig erhöht und sodann erstattet werden.
III.
Zur gütlichen Einigung und zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung schlage ich den Parteien deshalb vor, sich auf den Abschluss des folgenden Vergleichs zu einigen:1. Die Antragsgegnerin verpflichtet sich, ohne Anerkenntnis einer entsprechenden Rechtspflicht und ohne jedes Präjudiz, aber gleichwohl mit dem erforderlichen Rechtsbindungswillen, über die bereits erfolgte Erstattung hinaus dem Antragsteller pauschal weitere 140,00 Euro zu erstatten.
2. Mit Abschluss dieses Vergleichs sind die vom Antragsteller im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Ansprüche endgültig abgegolten und erledigt.
3. Beide Parteien verpflichten sich, über Anlass, Ablauf und Ergebnis dieses Verfahrens Stillschweigen zu bewahren. Hiervon ausgenommen ist der Fall, dass eine gesetzliche Pflicht zur Offenbarung besteht.
I.
Der Antragsteller verlangt von der Bank die Erstattung von Kontoführungsgebühren, die sie ihm in den Jahren 2019, 2020, 2021 rechtsgrundlos in Rechnung gestellt habe. Zur Begründung beruft er sich auf das Urteil des BGH vom 27. April 2021 (Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (BGHZ) 229, 344 = Wertpapier-Mitteilungen. Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (WM) 2021, 1128 = Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2021, 2273; dazu Grüneberg, WM 2022, 153), in dem der BGH die Fiktion der Zustimmung des Kunden bei von der Bank beabsichtigter Änderung einzelner Geschäftsbedingungen (Nummer 1 Absatz 2 Unterabsatz 1 AGB der Banken) sowie bei der Entgeltänderungsklausel in Nummer 12 Absatz 5 Satz 3 AGB der Banken als unwirksam angesehen hat (§ 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nummer 1 BGB).Er trägt vor, die Bank habe die Kontogebühren im Jahre 2017 um 50 Prozent erhöht. Die Kontoführungsgebühr für 2019 habe 186,30 Euro abzüglich der Gebühren bis 2017 von 72 Euro = 124,30 Euro betragen; für 2020 98,70 Euro abzüglich 72 Euro = 26,70 Euro; für 2021 136,75 Euro abzüglich 72 Euro = 64,75 Euro, insgesamt also 215,75 Euro. Für das Jahr 2018 habe die Bank ihm die Gebühren erstattet.
Die Bank ermittelt einen Betrag zur Rückerstattung in Höhe von 13,78 Euro und beschränkt sich damit auf eine Gebührenerhöhung für Kontoführung, Girocard und Auszugserstellung zum 1. Januar 2021. Sie beruft sich auf die Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des BGH zur ergänzenden Vertragsauslegung mit Hilfe der Dreijahreslösung bei unwirksamen Preisanpassungsklauseln in Energielieferungsverträgen und legt deshalb die Konditionen für die Kontoführung von vor drei Jahren zugrunde, also diejenigen, die zum 1. Januar 2018 galten. Außerdem erhebt sie die Einrede der Verjährung (§§ 214 Absatz 1, 195, 199 Absatz 1 BGB).
II.
Die zulässige Beschwerde ist (überwiegend) begründet.Der Anspruch des Antragstellers wegen möglicher unberechtigter Belastungsbuchungen richtet an sich auf eine valutagerechte Gutschrift auf dem Zahlungskonto (vergleiche § 675u Satz 2 BGB). Nach der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG) kann der Bankkunde aber auch Auszahlung der ihm unter Umständen zu Unrecht belasteten und dann vorenthaltenen Beträge „nach allgemeinen Grundsätzen“ auf der Basis der Kontoabrede verlangen, wenn auf dem Konto ein Habensaldo oder eine nicht ausgeschöpfte Kreditlinie besteht (§ 812 Absatz 1 Satz 1 Alternative 1 BGB; OLG Stuttgart WM 2023, 875, 876; OLG Frankfurt Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (NJW-RR) 2017, 1329 Randnummer 20 = Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 2017, 1559 = openJur 2019, 40036).
Die Beteiligten haben nicht vorgetragen, ab welchem Zeitpunkt die Bank erstmals Kontoführungsgebühren erhoben und auf welchem rechtlichen Wege sie diese Gebühren in den Zahlungsdiensterahmenvertrag eingeführt hat (vergleiche § 675f Absatz 5 BGB). Die Bank hat allerdings nicht bestritten, dass dies aufgrund der (unwirksamen) Entgeltänderungsklausel in Nummer 12 Absatz 5 Satz 3 AGB der Banken geschehen ist. Die für 2017 angefallenen Gebühren hat der Antragsteller als Abzugsposten in seiner Aufstellung der zu ersetzenden Gebühren akzeptiert. Die Bank trägt vor, sie habe zum 1. Januar 2011 eine Änderung der Kontoführungsgebühren vorgenommen und ermittelt einen Betrag zur Rückerstattung in Höhe von 13,78 Euro.
a) Die Bank kann sich, was die Unwirksamkeit der Gebührenregelung angeht, nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des BGH zur ergänzenden Vertragsauslegung bei unwirksamen Preisanpassungsklauseln in Energielieferungsverträgen und Fernwärmelieferungsverträgen berufen. Der VIII. Zivilsenat des BGH hat im Urteil vom 5. Oktober 2016 (VIII ZR 241/15, WM 2017, 974 = NJW-RR 2017, 557) und im Urteil vom 6. Juli 2022 (VIII ZR 28/21, ZIP 2022, 2279) zwar seine ständige Rechtsprechung bestätigt, dass die vertragliche Regelungslücke bei unwirksamer Preisanpassungsklausel in einem langjährigen Stromlieferungsvertrag oder Fernwärmelieferungsvertrag durch eine ergänzende richterliche Vertragsauslegung zu schließen sei, und zwar so, dass der Kunde die Unwirksamkeit einer Preiserhöhung dann nicht mehr geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Preisabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt wurde, beanstandet hat (Dreijahreslösung). Die Begründung des VIII. Zivilsenats des BGH für eine ergänzende judikative Vertragsauslegung beim kaufrechtlichen Energielieferungs- und Fernwärmelieferungsvertrag im Sinne der Dreijahreslösung lässt sich im Schlichtungsverfahren auf ein girovertragliches Geschäftsbesorgungsverhältnis nicht übertragen, denn die Bank muss mit ihrer Preisgestaltung für die Kontoführung nicht auf schwankende Einkaufs- und Verkaufspreise reagieren, keine hohen gesetzlichen Abgaben mit einkalkulieren und ist nicht kurzfristigen Änderungen auf einem freien Markt ausgesetzt (so Landgericht (LG) Trier, ZIP 2023, 295, 297; Amtsgericht (AG) Neuss Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (BKR) 2022, 389 Randnummer 18 folgende). Außerdem geht der XI. Zivilsenat des BGH (WM 2021, 1128 Randnummer 38 = NJW 2021, 273) nicht davon aus, dass die Unwirksamkeit der Nummer 12 Absatz 5 Satz 3 AGB der Banken zur Unwirksamkeit des Girovertrags insgesamt führt (§ 306 Absatz 3 BGB), wenn die entstandene Vertragslücke nicht durch richterliche ergänzende Auslegung gefüllt würde. Dies belegt allein schon der Umstand, dass die Bank das Giroverhältnis mit dem Antragsteller zunächst gebührenfrei geführt hat. Trotz der Unwirksamkeit der Entgeltanpassungsregel bleibt der Girovertrag also wirksam (§ 306 Absatz 1 BGB); es bedarf zu seiner Aufrechterhaltung keiner ergänzenden Vertragsauslegung.
b) Die Bank hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben (§ 214 Absatz 1 BGB). Die bereicherungsrechtlichen Erstattungsansprüche hinsichtlich der Kontoführungsgebühren für das Jahr 2019 wären Ende 2022 (§§ 195, 199 Absatz 1 BGB) verjährt; die Einlegung der Kundenbeschwerde zum 28. Dezember 2022 hat den Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 204 Absatz 1 Nummer 4 BGB jedoch gehemmt (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 82. Auflage 2023, § 204 Randnummer 19).
Die Bank hat somit dem Antragsteller die ihm in den Jahren 2019, 2020 und 2021 rechtsgrundlos in Rechnung gestellten Kontoführungsgebühren von insgesamt 215,75 Euro, abzüglich der gezahlten 13,87 Euro, zu erstatten (§ 812 Absatz 1 Satz 1 1. Alternative BGB).
Die Streitschlichter hatten sich immer wieder mit der Frage zu beschäftigen, ob eine verbindliche Zustimmungserklärung zur Einführung oder Erhöhung von Kontoführungsentgelten konkludent, also durch schlüssiges Verhalten, erklärt wurde. Selbstverständlich sind zwar auch konkludente Willenserklärungen wirksam. Welches Verhalten des Bankkunden seitens der Bank als verbindliche Willenserklärung aufgefasst werden kann, ist eine zwischen den Parteien oft strittige Frage. Welches Verhalten welchen Erklärungswert hat, ist eine Auslegungsfrage, wobei auf den objektiven Empfängerhorizont unter Berücksichtigung der Verkehrssitte abzustellen ist, vergleiche §§ 133, 157 BGB. Schon hieraus wird klar, dass eine Bank nicht einseitig Vorgaben beschreiben kann, dass die Erteilung eines Zahlungsauftrags nach Ablauf einer Bedenkfrist von zwei Monaten nach Unterbreitung geänderter Kontoführungsmodalitäten eine konkludent erklärte Zustimmungserklärung sei. Eine solche Vorgehensweise würde das Urteil des BGH vom 27. April 2021 sprichwörtlich auf den Kopf stellen, wie der Schlichtungsvorschlag F 32/23 zeigt:
I.
Die Antragstellerin verlangt von der Antragsgegnerin nach zunächst unentgeltlicher Kontoführung die Erstattung von Kontoführungsentgelten in Höhe von 506,00 Euro, die ohne die ausdrückliche Zustimmung der Antragstellerin eingeführt beziehungsweise erhöht wurden.Die Bank tritt dem entgegen und geht von einer konkludenten Zustimmung der Antragstellerin aus, die sie im Anschluss an ein Schreiben vom 3. März 2023 zum Ausdruck gebracht habe. In dem Schreiben seien der Antragstellerin zwei Möglichkeiten zur rückwirkenden Zustimmung zu den berechneten Entgelten unterbreitet worden, zum einen die Rücksendung einer dem Schreiben beigefügten Zustimmungsvereinbarung und zum anderen die aktive Erteilung eines Zahlungsdiensteauftrags nach Ablauf einer zweimonatigen Überlegungsfrist.
Die Antragstellerin reagierte auf dieses Schreiben nicht, nahm aber in der fraglichen Zeit mehrere Überweisungen vor.
II.
Der Schlichtungsantrag ist begründet und sollte zur antragsgemäßen Erstattung führen.1. Der Antragstellerin steht ein bereicherungsrechtlicher Erstattungsanspruch im Sinne von § 812 Absatz 1 BGB zu, weil die streitigen Entgelte ohne Rechtsgrund geleistet worden sind.
a) Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 27. April 2021 – XI ZR 26/20, juris) unterliegen Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zur Annahme einer stillschweigenden (fingierten) Zustimmung des Bankkunden zu Vertragsänderungen der Inhaltskontrolle. Danach sind solche Klauseln im Verkehr mit Verbrauchern gemäß § 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nummer 1 BGB unwirksam.
Die von der Bank verwendeten AGB haben einen solchen Änderungsmechanismus mit einer Zustimmungsfiktion im Sinne der BGH-Rechtsprechung vorgesehen und sind auch entsprechend angewendet worden. Diese Bestimmungen sind insgesamt unwirksam und keiner Aufspaltung in gerade noch wirksame und unwirksame Vertragsbestandteile zugänglich (vergleiche BGH, am angegebenen Ort).
b) Die Bank ist aufsichtsrechtlich und auch vertraglich gehalten, offen, transparent und partnerschaftlich mit der Umsetzung der BGH-Rechtsprechung umzugehen. Insoweit nehme ich Bezug auf die Aufsichtsmitteilung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vom 26. Oktober 2021 zur Umsetzung des Urteils des BGH vom 27. April 2021 – XI ZR 26/20.
2. Leider wird die Stellungnahme der Bank diesen Anforderungen nicht hinreichend gerecht.
Die Mitteilung der Bank, bei einer weiteren Nutzung von Zahlungsdiensten von einer konkludenten Zustimmung auszugehen, hat nicht die damit beabsichtigten Rechtsfolgen gehabt. Die einseitige Annahme der Bank, eine aktive Nutzungshandlung der Antragstellerin bewirke eine rückwirkende Zustimmung zu den berechneten Entgelten, hatte keine rechtliche Grundlage und lief auf die bloße Fiktion einer Zustimmungserklärung hinaus.
Soweit die Einführung und Erhöhung von Entgelten – auch nach der Darstellung der Bank – unwirksam war, hätte es vielmehr einer Vereinbarung bedurft, um vertragliche Verbindlichkeit zu schaffen. Eine solche liegt nicht vor. Die einseitige Auslegung des faktischen Kundenverhaltens als konkludente Zustimmung zu früheren oder aktualisierten Vertragsbedingungen durch Fortsetzung der Geschäftsbeziehung verstößt gegen §§ 145 folgende BGB (LG Hannover, Urteil vom 28. November 2022 – 13 O 173/22, juris; Graf v. Westfalen, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (EWiR) 2023, 67-69; derselbe, NJW 2022, 288 Randnummer 5; Staudinger/Rodi, Anhang zu §§ 305-310 Randnummer F 148e und F 148e.1; derselbe, ZIP 2022, 1583; Artz, BKR 2021, 492, 494; Casper, ZIP 2021, 2361, 2362; Dieckmann, BKR 2021, 657, 660; Edelmann, Betriebs-Berater (BB) 2021, 1492; Lang/Rösler, ZIP 2022, 504, 508; Schultess NJW 2022, 431 Randnummer 7 folgende; derselbe, Versicherungsrecht (VersR) 2022, 824, 825; Ulmer/Fuchs, § 307 Randnummer 214c; Vogel, Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (ZBB) 2021, 312, 321 folgende).
Die bloße Nutzung von Zahlungsdiensten hat objektiv nicht den Erklärungswert einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung. Die Bank hatte auch kein Bestimmungsrecht, etwas anderes zu unterstellen. Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr, dass der Kunde durch die weitere Nutzung von Bankleistungen nur von seinen fortbestehenden vertraglichen Rechten Gebrauch macht.
Ohne eine Vereinbarung über die Verbindlichkeit von Entgeltregelungen bestehen die bank- und girovertraglichen Beziehungen unverändert fort. Von daher hat allein die faktische Nutzung von Zahlungsdiensten auch keinen darüber hinausgehenden Erklärungswert.
Nachdem die Antragstellerin die (als erste Möglichkeit genannte) aktive Vereinbarung nicht vollziehen wollte, fehlte es der Bank an einer rechtlichen Auslegungs- und Gestaltungsmacht, dem tatsächlichen Nutzungsverhalten der Antragstellerin einen gegenteiligen Erklärungswert beizumessen. Zumal bei einer gänzlich neutralen Handlung wie der Vornahme einer Überweisung, die für sich keinen Bezug zu der Entgeltfrage und zu den AGB der Bank hatte, konnte die Bank nicht einseitig festlegen, dass daraus eine Zustimmungserklärung herzuleiten sei.
Die Bank mag sich vor Augen halten, wie die Antragstellerin denn ansonsten hätte reagieren sollen, um der ihr angesonnenen Zustimmungsfiktion zu entgehen. Sie hätte die vertraglichen Beziehungen praktisch von sich aus aufkündigen müssen, um nicht durch die bloße Inanspruchnahme von vertraglich geschuldeten (Zahlungsdienst-)Leistungen eine Zustimmung zu generieren. Ein Recht der Bank, ihre Vertragspartner einem solchen Kündigungszwang auszusetzen, um irgendwelchen frei postulierten Rechtsfolgen zu entgehen, ist aber gänzlich systemfremd und vertragswidrig, denn vertragliche Beziehungen sind durch den Grundsatz der Vertragstreue geprägt (§ 242 BGB). Diese Treuepflicht dient der Sicherung der vertraglichen Hauptpflichten. Der Schuldner hat alles zu tun, um den Leistungserfolg vorzubereiten, herbeizuführen und zu sichern. Außerdem ist alles zu unterlassen, was den Vertragszweck oder den Leistungserfolg beeinträchtigen oder gefährden könnte (Grüneberg/Grüneberg, BGB § 242 BGB Randnummer 23, 27). Der Versuch, den Vertragspartner gleichsam zur Kündigung zu zwingen, bewirkt aber das genaue Gegenteil. Ob die Bank ihrerseits hätte kündigen können, steht hier nicht zur Debatte.
Die Forderungshöhe ist nicht angegriffen worden.
Die Bank sollte daher antragsgemäß erstatten.